Le juge de première instance a annulé l’exclusion mais une société concurrente a interjeté appel devant le Conseil d’Etat Italien, qui a déposé une question préjudicielle auprès de la Cour de justice de l’Union européenne. La Cour s’est interrogée sur la question de savoir si le principe de proportionnalité empêchait l’exclusion automatique d’un soumissionnaire à un marché public lorsque le cotraitant a fourni une fausse déclaration.
La Cour rappelle que l’acheteur public doit s’assurer de l’intégrité et de la fiabilité de chacun des soumissionnaires tout en laissant la possibilité à la société en tort de prouver sa fiabilité, notamment en proposant des mesures correctives ou de proposer le remplacement de l’entreprise qui a produit la déclaration mensongère. Elle estime en particulier que le soumissionnaire a des moyens limités pour contrôler la véracité des documents communiqués par les cotraitants. Pour ces raisons, la décision d’exclusion de l’opérateur économique, pour une faute qui ne lui est pas imputable, est disproportionnée.
Dès lors, l’exclusion automatique n’est pas régulière, ni au regard du principe de non-discrimination ni au regard du principe de proportionnalité. Le principe de proportionnalité permet aux entreprises qui auraient engagé de lourds investissements dans une procédure de marché public, de ne pas souffrir de la déloyauté des cotraitants.